Pourquoi la concurrence n’est pas l’ennemie de la durabilité — Institute of Economic Affairs

Certains commentateurs affirment que le droit de la concurrence entrave les efforts de l’industrie pour améliorer la durabilité et qu’il devrait être assoupli même s’il réduit la concurrence et nuit aux consommateurs. Ici, je conteste cet élargissement du droit de la concurrence et l’idée qu’il existe un « écart de durabilité » dans la manière dont le droit actuel de la concurrence (en particulier l’article 101 TFUE du droit de la concurrence de l’UE et l’interdiction du chapitre 1 de la loi britannique sur la concurrence de 1998) traite des accords de coopération entre concurrents. Je soutiens que «l’écart de durabilité» est exagéré et que les propositions visant à supprimer le test de partage équitable avec le consommateur qui est utilisé pour accorder une exemption de la loi ne contribueront pas à une plus grande durabilité, mais à des pratiques anticoncurrentielles et à des pressions inflationnistes.

Réformes récentes

Face à un lobbying considérable, plusieurs autorités européennes de la concurrence ont publié un projet de lignes directrices pour permettre de passer outre les problèmes de concurrence lorsque les entreprises d’un secteur coopèrent pour établir des normes qui favorisent des produits, des processus et des pratiques plus durables. Les régulateurs néerlandais, autrichien et britannique de la concurrence (par exemple, le projet d’orientations sur les accords de durabilité environnementale de l’autorité de la concurrence et du marché) et la Commission européenne (orientations sur les accords de coopération horizontale) ont décidé d’assouplir leur application en exemptant les accords sur l’environnement et le changement climatique qui seraient autrement illégal.

But de l’antitrust.

L’objectif principal du droit de la concurrence est de protéger la concurrence contre les abus de marché résultant de la collusion, du monopole et des fusions anticoncurrentielles. Il ne s’agit pas de promouvoir d’autres objectifs sociaux et environnementaux. Il s’agit de la compétence de la réglementation et d’autres politiques publiques et industrielles. Par ailleurs, le droit de la concurrence n’interdit pas les accords de coopération entre concurrents. Celles-ci sont parfaitement légales à condition qu’elles ne franchissent pas la frontière avec la fixation des prix, le partage du marché et d’autres restrictions à la concurrence. Même s’ils franchissent la ligne, ils peuvent être exemptés si les consommateurs reçoivent une part équitable des avantages, ce qui signifie concrètement que les consommateurs ne sont pas lésés. Ainsi, en vertu des lois actuelles sur la concurrence, un accord anticoncurrentiel générant des produits plus durables ne serait pas interdit si les consommateurs recevaient une part équitable des avantages de l’amélioration de la durabilité qui compensent toute augmentation des prix. Le débat actuel concerne donc un sous-ensemble restreint de cas que les protagonistes omettent souvent de clarifier. Cela se résume à la proposition selon laquelle les régulateurs de la concurrence devraient être autorisés à arbitrer les effets anticoncurrentiels qui nuisent aux consommateurs contre les gains de la coopération qui génèrent des avantages sociaux et environnementaux plus larges. Comme de nombreux praticiens et autorités de la concurrence, je ne pense pas que cela soit souhaitable ou pratiquement efficace. Cela brouille les cartes, rend l’application moins sûre, autorise une myriade d’exceptions et réduit l’efficacité de l’antitrust. Mais surtout, il invite l’industrie et ses avocats à défendre des actions autrement anticoncurrentielles pour des raisons d’intérêt public.

Faciliter la fixation des prix

Les partisans de ce régime plus permissif ignorent et minimisent la perspective qu’il facilitera la collusion. Les dangers ont été reconnus par Adam Smith qui a notoirement averti que : ‘[P]les gens du même métier se rencontrent rarement… mais la conversation se termine par une conspiration contre le publick, ou par un stratagème pour augmenter les prix. Alors qu’Adam Smith n’a pas préconisé le droit de la concurrence comme solution, il a averti que « la loi… ne devrait rien faire pour faciliter de telles assemblées ; encore moins pour les rendre nécessaires. L’assouplissement des motifs d’exemption « faciliterait de tels rassemblements » ; et « artifices pour augmenter les prix ». Il existe de nombreux exemples d’entreprises qui ont utilisé les normes environnementales comme écran de fumée pour fixer ouvertement les prix, comme le montrent les décisions de la Commission européenne sur les détergents grand public, les bourses d’électricité et les cartels des technologies d’émission des voitures.

Le flou de la durabilité

Un autre inconvénient est que la durabilité est un concept surutilisé et abusé qui manque de précision. La définition la plus couramment utilisée est « un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». La résolution 70/1 de l’ONU de 2015 énumère une pléthore d’objectifs de durabilité, notamment la protection de l’environnement, la biodiversité, le changement climatique, la santé publique universelle, le commerce équitable, l’égalité des sexes, les droits des femmes, le plein emploi, la fin de la pauvreté et de la faim, la justice et la paix pour tous, etc. Il s’agit d’un guide politique ingérable, impossible à opérationnaliser ou, au mieux, implique des compromis insolubles et des problèmes de mesure. Il ne s’agit pas de nier qu’il faille pousser dans ces directions mais d’en faire l’objet d’une appréciation du droit de la concurrence est très problématique. Il existe de meilleures façons de promouvoir ces objectifs.

Il est peu probable que les accords de coopération anticoncurrentiels augmentent les investissements dans le développement durable

Nous arrivons alors à la question empirique centrale : l’assouplissement du droit de la concurrence conduira-t-il à un investissement plus durable ou moins ? Comme cela a déjà été souligné, le droit de la concurrence et le comportement normal du marché considèrent la coopération comme bénéfique à condition qu’elle ne confère pas aux entreprises qui coopèrent un pouvoir de marché. Là où c’est le cas, il n’y a aucune présomption que les oligopoles coopérant sur ceux-ci généreront des technologies plus durables plus rapidement que lorsqu’ils agissent de manière indépendante. La théorie et les preuves empiriques indiquent que la concurrence est plus susceptible de générer une plus grande durabilité. Il est de plus en plus évident que plus le marché est concurrentiel, plus l’adoption de produits durables est importante. Cela semble vrai même pour le contrôle de la pollution comme une étude de l’industrie automobile dans 42 pays entre 1998 et 2012 (Aghion et al : ‘Environmental Preferences and Technological Choices : Is Market Competition Clean or Dirty ?’, 2020) qui a constaté que la probabilité que une entreprise entreprendra des augmentations de l’innovation «propre» avec le niveau de concurrence sur le marché des produits. La raison:

Si l’impact direct de la concurrence sur l’environnement est toujours négatif – des prix plus bas induisent plus de consommation de masse et donc plus de pollution – l’incitation dynamique peut l’atténuer voire l’inverser. En effet, ce qui importe ici n’est pas tant l’effet de la concurrence sur le niveau d’innovation, mais plutôt la façon dont elle affecte son orientation, à savoir la mesure dans laquelle la R&D et la gamme de produits des entreprises deviennent plus ou moins respectueuses de l’environnement.

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Cento Veljanovski est membre de l’IEA en droit et économie ; et associé directeur chez Case Associates.

Pour plus d’informations, voir l’article de Cento Veljanovski ‘The Case Against Green Antitrust’ dans le Journal européen de la concurrence 2022, Vol 18 (télécharger Version de prépublication du SSRN).